最高裁判所第二小法廷 昭和２８年（あ）１５７０号 判決
主文
原判決中被告人に関する部分（但し無罪部分を除く）を破棄する。
被告人を懲役一年六月に処する。
第一審における未決勾留日数中五十日を右本刑に算入する。
押収にかかるランニングシャツ三枚（昭和二七年押第七二六号の一）はこれを被害者に還付する。
訴訟費用中第一審証人杉浦末吉同橋本一に支給した分の四分の一は被告人の負担とする。
理由
被告人の弁護人築山重雄の上告趣意は単なる法令違反、事実誤認及び量刑不当の主張を出でないものであって刑訴四〇五条の上告理由に当らない。
しかし、原判決は訴訟費用中第一審証人鍵和田喜佐に支給した分（昭和二五年七月三日支給）を被告人の負担としているが、右費用は本件公訴事実中原審において無罪の言渡のあった点に関する証人尋問について生じたものであって、しかも被告人の責に帰すべき事由によって生じた費用とも認められないから、右訴訟費用を被告人に負担せしめたことは違法であるといわねばならない。そして右の違法は判決に影響を及ぼすべきこと勿論であり、著しく正義に反するものと認められるから刑訴四一一条一号により原判決を破棄すべきものとし同四一三条但書に従い更に判決すべきものとする。
よって原判決の認定した事実に対し法令を適用すると、判示詐欺の点は刑法二四六条一項六〇条に、業務上横領の点は同法二五三条六五条一項六〇条に、窃盗の点は同法二三五条六〇条に各該当するところ、右業務上横領の点は身分により刑の軽重がある場合であって、被告人は身分のない者であるから同法六五条二項により通常の刑である同法二五二条一項の刑を以て処断すべく、以上の各所為は同法四五条前段の併合罪であるから同法四七条本文一〇条により犯情最も重いと認める第一審判決判示第三（四）の窃盗の罪の刑に法定の加重をした刑期範囲内で被告人を懲役一年六月に処し、同法二一条に従い第一審における未決勾留日数中五〇日を右本刑に算入すべく押収に係るランニングシャツ三枚（昭和二七年押第七二六条の一）は押収した賍物で被害者に還付すべき理由明白であるから刑訴三四七条一項によりこれを被害者に還付することとし、主文表示の訴訟費用は同法一八一条一項により被告人の負担たるべきものとする。
よって主文の通り判決する。
この判決は裁判官全員一致の意見によるものである。
（裁判長裁判官 栗山茂 裁判官 小谷勝重 裁判官 藤田八郎 裁判官 谷村唯一郎 裁判官 池田克）